O lo que es lo mismo: la necesidad de autorización para publicación de fotografías de menores y protección de su derecho a la intimidad y propia imagen
Actualmente, para bien o para mal, es muy común que los papis pongamos bien como foto de perfil en el whatsapp, bien en el estado de la misma aplicación, la foto de nuestros queridos y guapísimos hijos, orgullosos como estamos de ellos, al igual que también es habitual publicar en nuestro perfil de Facebook o Instagram más fotos de ellos en diversas situaciones. Qué te voy a decir que no sepas, mamis y papis caldosos hay en todos los sitios.
En este artículo no voy a hablar de si es lo correcto o no, o si deberíamos o no respetar su imagen y evitar que dichas fotos cayeran en manos de personas con no buenas intenciones (por decirlo de una manera suave, y que daría igual para otro post), sino el supuesto de padres divorciados, y en concreto de las publicaciones realizadas por los propios progenitores.
¿Qué dice la Ley? ¿Aclara algo?
Las fotografías se englobarían dentro de nuestro de derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y por tanto, regulado en la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, donde en su artículo 2 nos dice que “La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia.”
¿Y en cuanto a los menores de edad? Lo encontramos en el artículo 3 de la referida Ley “El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil.”
Evidentemente, esta regulación quedaba un poco coja en cuanto a los peques (al igual que otros muchos derechos), por lo que se hizo necesario una mayor protección de los mismos, que se consiguió tras la Ley Orgánica 1/1996 , de 15 de enero, de protección jurídica del menor (como puedes ver, desde hace muy poquito), y concretamente en el artículo 4 donde se establece que: Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Y en su apartado 5 especifican que serán los padres o tutores quienes respetarán esos derechos y los protegerán frente a terceros.
Muy bien, si has llegado hasta aquí leyendo, te habrás enterado que incluso a nuestros hijos también hay que respetarles su derecho al honor, a la intimidad y a su propia imagen y que nosotros como padres somos los que hemos de velar y proteger estos derechos suyos.
Por tanto, estarás conmigo en que la publicación de fotos de ellos en redes sociales podría considerarse una vulneración de sus derechos, ¿o no?
Pues es precisamente este tipo de decisiones (publicar o no fotos en redes sociales y cómo proteger su derecho al honor y la propia imagen) las que están incluidas dentro de lo que se entiende por PATRIA POTESTAD y que, salvo excepciones y supuestos muy concretos, suelen ostentarla los dos padres y de manera conjunta, vamos, que ambos tienen voz y voto.
¿Cómo se traduce esto en lo que hoy hablamos?
Pues que a la hora de publicar cualquier fotografía se NECESITARÁ EL CONSENTIMIENTO DE AMBOS PROGENITORES, en caso como digo, de que la patria potestad sea compartida.
Pero, ¿hace falta un consentimiento expreso?
Pues no necesariamente, ya que también los Juzgados aceptan el consentimiento tácito (ojo, en caso de publicaciones por parte de los propios padres o familiares), es decir, que por los propios actos se pueda entender que lo consienten, como por ejemplo que ese mismo progenitor también publique en su perfil fotos también del hijo (es evidente, por pura lógica y coherencia, que a veces se nos olvidan, pues ¿con qué morro vas a prohibir que tu ex publique cuando tú también lo haces?).
Pero pensemos que no es el caso, que por tu parte no eres de publicar fotos de tu prole y no quieres, por tanto, que tu ex tampoco las publique, ¿qué hacer entonces?
Lo primero que deberías hacer es comunicarle de manera fehaciente (burofax con certificado de contenido, por ejemplo) que NO autorizas a su publicación, dándole un plazo para que las elimine, si ya lo hubiera hecho.
Si la otra parte, aun sabiendo ya cuál es tu postura, continúa en sus trece, lo único que cabría sería interponer una demanda de jurisdicción voluntaria ejerciendo la acción recogida en el artículo 156 del Código Civil, es decir, dado que no os habéis puesto de acuerdo en cómo ejercer la patria potestad en este asunto, pides que el Juzgado se posicione y decida si puede o no publicar las fotos.
En el fondo es un procedimiento sencillo donde incluso no es necesario que acudas con abogado, y por tanto, tampoco con procurador (aunque también te pueden acompañar). El juzgado competente será el mismo que conoció de tu divorcio (para bien o para mal) y te citarán para una vista en la que ambas partes expondréis vuestros motivos. La resolución que se dicte también podría recurrirse posteriormente, si, imagínate, no te da la razón.
¿Qué resuelven los Juzgados?
Aquí te puedes encontrar de todo, ya lo sabes, pues hay algunos bastantes permisivos que admiten las publicaciones porque entienden que es una realidad social, y otros que no autorizan si no existe el consentimiento de los dos a fin de proteger los derechos del menor, aunque en todo caso sí que tienen en cuenta los apuntes que te he nombrado antes, es decir, que previamente se le haya comunicado expresamente al otro progenitor tu voluntad de no autorizar y coherencia en tus actuaciones.
Como ejemplo sobre cómo resolvieron, aquí tienes algunas sentencias:
– En definitiva el tema de la imagen e intimidad de un menor de edad es tan delicado y de tanta trascendencia (hasta el punto de que el art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor considera utilización ilegítima “cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales “) que deben ser ambos progenitores quienes decidan y consientan conjuntamente salvo en los casos de privación o suspensión de la patria potestad.
En el que nos ocupa, aunque la guarda del hijo se ha atribuido a la madre (si bien con un amplísimo régimen de estancias con el padre), la potestad parental la tienen y ejercen ambos de forma compartida, por lo que la decisión de colgar fotos del mismo la deben tomar ambos progenitores sin perjuicio de la ruptura de su relación de pareja.
Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia nº 539/2018 de 15 de mayo
– En lo que respecta a la publicación de fotografías de la menor en las redes sociales por parte del padre (lo referente a las imágenes de la Sra. Leocadia es ajeno a este procedimiento), ha de tenerse en cuenta que tal actuación –de la existe constancia en autos y no ha sido negada por el Sr. Iván — afecta al derecho a la propia imagen y requiere del consentimiento del titular (…).
Aunque no se indique expresamente en la sentencia, la titularidad de la patria potestad corresponde a ambos progenitores y, tratándose de custodia compartida, se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva en cada momento, pero únicamente en lo que respecta a las cuestiones ordinarias o cotidianas “conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”. . En las de especial trascendencia y que no sean de urgente necesidad, como puede ser la que nos ocupa, es necesario el consentimiento de ambos progenitores y, en caso de desacuerdo, será el juez quien decida una vez seguidos los trámites que prevé el art. 86 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria .
La consecuencia jurídica de lo expuesto no puede ser otra que, ante la objeción de la madre, claramente explicitada en este procedimiento, el padre habrá de abstenerse de afectar al derecho a la intimidad de su hija y deberá dejar de publicar fotos de la menor a través de las redes sociales o por cualquier otro medio de comunicación.
Audiencia Provincial de Tenerife en Sentencia nº 356/2018 de 6 de julio
De todas maneras, en el fondo habrá que valorar cada caso en concreto, por lo que si te está ocurriendo a ti, primero autoexamínate (es decir, ¿tú ya cuelgas fotos?, pues sentido común, por favor) y luego, en caso de dudas, pregunta a un letrado que te pueda asesorar (como por ejemplo, la que viste y calza).
No obstante, también puedes adelantarte y prevenir estas situaciones añadiendo un acuerdo específico en el Convenio Regulador (donde ya ambos progenitores acordéis si autorizaréis o no) o solicitarlo expresamente en la demanda de divorcio o medidas paternofiliales.
¡Nos vemos en el siguiente!