La custodia compartida siempre ha sido uno de los temas estrella en toda conversación que verse sobre la separación de una pareja con hijos, pululando siempre en las cabezas de las personas implicadas, algunas sintiéndola como un sueño con mariposas y unicornios y otras como la peor de las pesadillas.
No voy a entrar ahora a valorar cuál ha sido el camino hasta llegar a la situación actual, pues poco te va a ayudar conocer la evolución (aunque si tienes curiosidad, házmelo saber y te cuento), sino que me voy a centrar a lo que sí o sí debes conocer. Y lo fundamental es que:
El Tribunal Supremo considera que EL RÉGIMEN DE CUSTODIA COMPARTIDA TIENE QUE SER EL NORMAL Y DESEABLE Y NO LA EXCEPCIÓN
Y esto no es que un día los magistrados se levantaran de la cama y lo encontremos en alguna sentencia aislada y marginada, sino que desde el año 2013 lo vienen advirtiendo y lo siguen confirmando (como vuelve a recordar en recientes sentencias, como la STS 238/22 DE 28 DE MARZO, o la STS 556/22 DE 11 DE JULIO).
¿Por qué considera que es mejor la custodia compartida?
Porque, en palabras del propio Tribunal:
“a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
“b) Se evita el sentimiento de pérdida.
“e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
“d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia”.
Tribunal Supremo, 17 de noviembre de 2015
La verdad es que hay que reconocer que cuando lees los motivos a mí hasta me emociona, porque puesto en papel suena muy bonito y sería lo deseable. Lo que ocurre es que luego esos fundamentos hay que bajarlos a la realidad. Pero bueno, sigamos a lo que nos interesa.
¿Qué criterios han de tener en cuenta los juzgados?
Allá en el año 2013 nuestro Tribunal Supremo, y tras pasar las vacaciones de Pascua, dictó una sentencia pionera en materia de guarda y custodia sobre los hijos en rupturas matrimoniales.
Me refiero a la Sentencia nº 257/2013 dictada el día 29 de abril.
En la misma, como te digo, enumeró los presupuestos y valoraciones que los juzgados deberían tener en cuenta a la hora de decantarse por la custodia compartida y que son:
1.- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.
Es decir, si ya viviendo juntos colaboraban en el cuidado de los hijos o cómo se relacionaban con estos, o si hablamos de progenitores que no estaban en casa o que aun estando, delegaban todo lo relativo a los hijos a la otra parte (generalmente la madre). Estarás conmigo en que en estos casos poco sentido tendría una custodia compartida, aunque también te digo que en cuanto a este requisito, muchos peritos y fiscales lo han pasado por alto bajo la excusa de que durante la convivencia es normal que los progenitores se repartan las tareas, o que lo importante es ahora cómo se van a implicar (sí, como lo lees).
2.- Los deseos manifestados por los menores competentes.
Lo mismo, se tiene en cuenta y se valora, pero tampoco va a ser totalmente decisivo, dependiendo de cada caso y de la edad y madurez de los hijos. En este sentido, te recuerdo el artículo donde hablaba sobre el derecho de los hijos a ser oídos.
3.- El número de hijos.
Poco te puedo decir al respecto, aquí depende de cada juzgado cómo valora esta circunstancia, si como positivo para establecer la compartida o negativo.
4.- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.
La lógica nos haría pensar que si uno de los progenitores no cumple con sus deberes como madre o padre, no debería tener derecho a esa custodia compartida, pero también te digo que es relativo y dependerá de cómo lo valoren cada uno. En cuanto al respeto al otro progenitor, en este punto también se ha flexibilizado pues salvo que nos encontremos en un hecho delictivo, se considera normal que pueda haber tensión entre los padres (luego te lo explico un poco mejor, así que sigue leyendo).
5.- El resultado de los informes exigidos legalmente.
Se refiere principalmente a los dictámenes emitidos por los psicólogo-peritos asignados por el juzgado, o bien el gabinete psicosocial, donde además de las entrevistas a los padres y los hijos (y a veces también a otros familiares), suelen realizar varios cuestionarios (como el test CUIDA o el PAI para los padres, el test SENA o TAMAI para los hijos) para evaluar la idoneidad en ejercer la custodia, la personalidad o el modelo de educación que tiene cada progenitor, pues si tienes modelos muy diferentes quizás no sería aconsejable una custodia compartida. Tampoco te creas que es oro todo lo que reluce, pues más de una vez hay informes periciales que recomiendan la custodia compartida y el juzgado acuerda la custodia en exclusiva a uno de los progenitores y a la inversa.
6.- Y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Cualquier otra prueba que puedas aportar y apoyar tu solicitud, como el apoyo familiar con el que cuentas, tu horario de trabajo y compatibilidad con los hijos, domicilio donde llevar a cabo la guarda y custodia, distancia entre las residencias de cada progenitor, etc.
No sé si has podido percibir en el fondo la ambigüedad de estos presupuestos, y es que al final va a depender de cada caso en particular, con qué hechos y pruebas sobre los mismos lleves, cómo son valoradas por parte del Juzgado que te haya tocado (pues como te decía el mismo hecho pueden darle la vuelta y considerarlo negativo o positivo) y si también cuentas o no con apoyo de un informe pericial (aunque también como te decía, tampoco te puedes fiar de que vayan a acordar a pies juntillas lo que este proponga).
¿Se valoran estos criterios en todas las separaciones?
No no. Ten en cuenta que si la adopción de custodia compartida lo es porque ambos progenitores así lo habéis querido de mutuo acuerdo y así se plasma en el CONVENIO REGULADOR, poco va a mirar el juzgado si se cumplen o no estos criterios, y tampoco será preciso ningún informe pericial. Eso sí, tendrá que pasar por el examen del Miniserio Fiscal cuya función en este caso es revisar el convenio por si en el mismo considera que pueda haber un perjuicio para los menores o alguna cláusula que no queda clara.
Por tanto, todos estos criterios serán los que tendrá que valorar el juez en los procedimientos de separaciones contenciosas y si cada uno de los progenitores ha pedido un tipo de custodia diferente, porque si ninguno de los progenitores ni el fiscal pide la custodia compartida, por mucho que sea la norma general, tampoco la van a otorgar.
¿Hay alguna excepción?
Pues sí, ya que aunque la custodia compartida sea la norma general, el artículo 92.7 del Código Civil establece una excepción:
No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas
Artículo 92.7 Código Civil
Así que cuidadito, no sea que por una discusión que se va de las manos te veas dentro de un procedimiento penal y entonces tengas que decir Adiós a la posibilidad de optar por este régimen.
Por ponerte un ejemplo, en la Sentencia nº 350/2016 de 26 de mayo el Tribunal Supremo no acordó la custodia compartida por la posición irrespetuosa de abuso y dominación por parte del padre hacia la madre, o en la Sentencia 23/2017, de 17 de enero tampoco se acuerda por la condena al padre por amenazar a la madre.
Ojo, ten en cuenta que ha de estar en curso dicho proceso penal, por lo que si la condena ha sido cumplida y sobre todo si hablamos de penas por delitos leves, tampoco habría obstáculo para la custodia compartida (eso sí, si también concurrieran el resto de presupuestos). Así, en la Sentencia nº 228/2022 de 28 de marzo el Tribunal Supremo sí que la acordó aunque el padre había sido condenado por un delito leve de vejación injusta cuya pena ya había sido cumplida hacía más de seis meses, no considerando que de esta manera se vulnerase el artículo 92.7 CC.
¿Cabe la custodia compartida cuando los progenitores no se hablan ni se aguantan?
A veces no hace falta llegar a extremos delictivos, sino podemos encontrarnos con que básicamente la relación es nula o que no haya nada de comunicación, por lo que cabe pensar si de esta manera es factible una custodia compartida.
Pues bien, el Tribunal Supremo considera lógico que haya desencuentros entre los progenitores, al ser propios de una crisis matrimonial (vamos, viene a decir que si se han separado será porque no se aguantaban, y por tanto es normal que haya tensión) y dichos desencuentros per se no serían suficientes para no acordar la custodia compartida, pero eso sí: SALVO QUE LOS MISMOS AFECTEN DE MODO RELEVANTE A LOS MENORES EN PERJUICIO DE ELLOS.
Así por ejemplo, en la sentencia de 7 de julio de 2022 el Tribunal Supremo no acordaba la custodia compartida precisamente porque había una fuerte evidencia de que los altos niveles de conflicto post divorcio eran perjudiciales para los hijos. Lógicamente, en este caso será necesario no solamente probar cómo esta falta de relación o tensión afecta a los hijos, sino además que así sea apreciado por el Juzgado. Volvemos nuevamente, a que habrá que ir caso por caso.
Tampoco es suficiente con que solamente se hablen los padres por email, siempre que estos sean respetuosos, como así ocurrió en la Sentencia nº 148/2022 dictada el 14 de febrero por la Audiencia Provincial de Jaén, donde confirmaron la compartida aun cuando los progenitores se limitaban a comunicarse por correo electrónico, ya que los demás deberes y obligaciones parentales se cumplían.
En definitiva, como habrás visto, al final habrá que revisar cuál es tu situación específica y qué es lo que tú quieres solicitar, y en base a ello, conocer con qué presupuestos cuentas a tu favor. Aunque eso sí, conviene que tengas en cuenta estas premisas para no ir perdida.
Lo cierto es que mientras que en el año 2010 solo el 8 % eran custodias compartidas en el año 2021, según el INE la custodia compartida fue otorgada en el 43,1% de los casos de divorcio y separación de parejas con hijos, por lo que es un dato que no se puede desconocer.
Si este artículo se te ha quedado corto, te propongo también que le pegues un vistazo a la GUÍA DE CRITERIOS DE ACTUACIÓN JUDICIAL EN MATERIA DE CUSTODIA COMPARTIDA que el consejo General del Poder Judicial publicó el 25 de junio de 2020 para proporcionar a los jueces más herramientas (te aviso para que no te asustes, son 408 páginas)
Y en tu caso, ¿estás de acuerdo con la custodia compartida? ¿Piensas que se deberían tener en cuenta otros criterios? Venga, abramos el melón.