LA EXPLORACIÓN DEL MENOR Y EL DERECHO DE ESTOS A SER OÍDOS
No te diré nada nuevo si te cuento que, lógicamente, en procedimientos de separación o divorcio de parejas con hijos menores habidos en la relación, estos se van a ver principalmente afectados en las decisiones que se adopten, ya sean las acordadas de mutuo acuerdo por los padres, ya sean las dictadas a golpe de martillo (en el sentido figurado, por supuesto) por el Juez.
Pero, ¿cuándo tiene el juez obligación de tomarles declaración y saber su postura?
Por si no lo sabías, uno de los derechos que tienen los menores es el DERECHO A SER OÍDOS Y ESCUCHADOS en los procedimientos judiciales y administrativos que les afectan. Este derecho ya venía recogido en la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989.
En España lo encontramos desarrollado en la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, y concretamente en su artículo 9 , donde se recoge que los menores tienen derecho a ser oídos y escuchados en los procedimientos judiciales, administrativos y de mediación que les afecte siempre que tengan suficiente madurez, considerándose que esta existe en todo caso cuando tienen DOCE AÑOS cumplidos.
Si nos centramos ya en los procedimientos judiciales en materia de Derecho de Familia, su fundamento legal lo encontramos en los artículos 92 y 159 del Código Civil:
Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años.
¿CUÁL SERÍA SU TRÁMITE DENTRO DEL PROCEDIMIENTO JUDICIAL?
Dentro del procedimiento judicial, la comparecencia o audiencia del menor se le conoce como EXPLORACIÓN DEL MENOR, que no significa que lo vayan a explorar o hacerle un cacheo, y lo encontramos en el artículo 770.1.4 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
De la lectura de estos preceptos podemos distinguir DOS SITUACIONES:
1.- Cuando los menores tienen MENOS DE DOCE AÑOS, tendrán derecho a ser oídos en el procedimiento judicial siempre que se considere que tienen SUFICIENTE JUICIO (o suficiente madurez, que viene a ser lo mismo).
2.- Cuando los menores tienen MÁS DE DOCE AÑOS: Ese derecho se convierte en una obligación.
¿Esa declaración ha de ser necesariamente ante el Juez?
No, puede entenderse también cumplida si se ha realizado ante el perito judicial (es decir, ante el psicólogo que va a emitir el dictamen pericial), como así nos lo recuerda el Tribunal Supremo en Auto de 27 de enero de 2016.
¿Puede negarse el juez a escucharlo?
Poder puede, pero si así lo fuera tendrá que argumentar motivadamente la resolución en la que deniega la EXPLORACIÓN DEL MENOR así como los recursos que caben contra dicha decisión, como así lo establece el artículo 9.3 antes citado de la Ley de Protección Jurídica del Menor y nuevamente el Tribunal Supremo en el mismo sentido (como en la sentencia 578/2017, de 25 de octubre o anteriormente en la Sentencia de 10 de julio de 2015).
Si la negativa no estuviera justificada podría ser motivo de recurso e incluso declarar la nulidad de procedimiento, como ocurrió en la sentencia del Tribunal Supremo nº 18/2018 de 15 de enero.
¿Solamente tiene derecho a ser oído en los procedimientos que sean contenciosos?
No, también tienen derecho a ser oídos aunque el procedimiento de divorcio o separación se tramite de MUTUO ACUERDO, siempre que TENGAN SUFICIENTE JUICIO (aquí nada dice de en todo caso los mayores de 12 años) y además:
- Si el Juez lo considera necesario
- a petición del Ministerio Fiscal, cualquiera de las partes, el equipo técnico o el propio menor.
Tengo que decirte que a mí aún no me ha ocurrido que en un procedimiento de mutuo acuerdo se requiera escuchar a los hijos menores, pero sí que sé que hay juzgados que lo exigen, para que luego no os venga de sorpresa.
También pueden ser oídos en otros procedimientos judiciales de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, EJECUCIÓN DE SENTENCIAS, JUICIOS VERBALES DE VISITAS DE ABUELOS Y NIETOS o de OTROS FAMILIARES, PROCEDIMIENTOS DE 158 o 156, vamos en cualquiera en los que los menores se vean afectados.
¿QUIÉN PUEDE PEDIR QUE DECLARE?
El juez, cualquiera de las partes, el Ministerio Fiscal, el equipo técnico o incluso la propia menor.
Y ojo al dato, Si tiene más de 12 años y ninguna de las partes lo ha solicitado (y tampoco se le ha escuchado en un informe pericial), llegado el día del juicio puede ser que se suspenda su celebración hasta que el juez la escuche, previniendo así una posible nulidad en apelación.
¿DECLARA EN EL MISMO JUICIO?
No, Si la exploración del menor se realiza en el Juzgado, es a puerta cerrada y solamente están presentes el juez, el Ministerio Fiscal en su caso y si hubiera, los psicólogos adscritos a los Juzgados de Familia. Vamos, que los progenitores ni los abogados estamos delante, precisamente para evitar algún tipo de condicionamiento.
Normalmente suele ser antes de celebrarse el juicio para así saber el juez cuál es el punto de vista del menor.
¿LO QUE DIGA EL MENOR VA A MISA?
Tampoco es que sea así.
Es cierto que los jueces a la hora de dictar sentencia sí que tienen en cuenta cuál es la preferencia de los hijos en cuanto al tipo de custodia o visitas y que también depende de la edad que tenga ese menor (no es lo mismo una niña de 10 años que una de 16).
Sin embargo, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia nº 18/2018 de 15 de enero) como las Audiencias Provinciales no la consideran una prueba como tal, sino que es un medio con el que cuenta el juez para indagar qué es lo mejor para ese menor en concreto, y por ello la VOLUNTAD del menor no ha de por qué coincidir con el INTERÉS del menor, ya que puede ser que la opinión de este sea caprichosa o esté influido por terceros.
“Por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sine lo que es aún más importante, en el futuro y en esta búsqueda de lo beneficioso para el menor debe tomarse en consideración que aquello que el niño quiere no es, necesariamente, aquello que le conviene, ni tiene porque coincidir lo adecuado con su opinión”
(Sentencia nº 248/2019 de 6 de mayo de la Audiencia Provincial de Valencia)
POR TANTO, QUÉDATE CON TRES IDEAS:
1.- Tu hijo puede declarar en el juicio aunque no tenga 12 años (pero siempre que se considere que tiene suficiente madurez).
2.- Si es mayor de 12 años el juez ha de oírlo y de no ser así y no justificar su negativa se puede declarar el juicio nulo.
3.- No siempre lo que desea el menor es lo que va a decidir el juez.
En tu caso, ¿has tenido alguna experiencia en este sentido? ¿te esperabas otra respuesta?
¡Nos vemos en los siguientes artículos!